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VEFA et commande publique : les collectivités respirent !

par 27 Avr 2021Articles, Commande publique & Partenariats public-privé

VEFA et commande publique : les collectivités respirent !

Par un arrêt du 15 avril 2021, la Cour administrative d’appel de Nancy rappelle qu’une VEFA ne présente pas le caractère d’un marché public de travaux lorsque la personne publique n’a exercé aucune influence déterminante sur la nature ou la conception de l’ensemble immobilier, lequel n’a été conçu ni à son initiative, ni en fonction de ses besoins. La Cour précise par ailleurs qu’il est loisible aux personnes publiques d’acquérir un immeuble conçu par le vendeur, à charge pour elles de réaliser les travaux répondant à leurs besoins en passant les marchés nécessaires dans le respect des procédures qui s’imposent à elles.

La vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) est une variété de vente d’immeubles à construire que l’article 1601-3 du Code civil définit comme « le contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement à l’acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes », étant précisé que « les ouvrages à venir deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à mesure de leur exécution » et que « l’acquéreur est tenu d’en payer le prix à mesure de l’avancement des travaux » (voir également CCH, art. L. 261-3).

Le recours à la VEFA a connu un franc succès dans la pratique contractuelle des personnes publiques (construction de bâtiments administratifs, d’hôtels de police, de tribunaux…).

Un tel succès s’explique par les avantages que le mécanisme procure aux collectivités (externalisation du portage de l’opération, transfert de la maîtrise d’ouvrage, paiement différé…). Il tient également à ce que le Conseil d’Etat avait conféré à cette pratique un statut d’une remarquable stabilité en considérant que « si aucune disposition législative n’interdit aux collectivités publiques de procéder à l’acquisition de biens immobiliers en utilisant le contrat de vente en l’état futur d’achèvement (…), elles ne sauraient légalement avoir recours à ce contrat de vente (…), lorsque (…) l’objet de l’opération est la construction même pour le compte de la collectivité d’un immeuble entièrement destiné à devenir sa propriété et conçu en fonction de ses besoins propres » (CE, 8 février 1991, n° 57679, Région Midi-Pyrénées).

C’était néanmoins sans compter sur l’extension des règles de publicité et de mise en concurrence – règles largement indifférentes à la notion de maîtrise d’ouvrage publique (voir notamment CJCE, 18 janvier 2007, aff. C-220/05, Jean Auroux c./ Commune de Roanne) – imposant en droit interne une redéfinition des marchés publics de travaux (CCP, art. L. 1111-2). Désormais, les contrats ayant pour objet la réalisation de travaux ordonnés par une personne publique sont susceptibles d’être qualifiés de marchés publics de travaux, quand bien même ceux-ci ne seraient pas réalisés sous maîtrise d’ouvrage publique.

Pour dissiper les incertitudes relatives à la qualification des opérations de VEFA au regard des règles de la commande publique, le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics avait consacré une disposition applicable aux ventes d’immeubles à construire – et donc aux VEFA – permettant aux collectivités de passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables « lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé » pour « des raisons techniques », en particulier « lors de l’acquisition ou de la location d’une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l’acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l’immeuble à construire » (art. 30 I 3° b.).

Reprises à l’article R. 2122-3 du Code de la commande publique (CCP), ces dispositions soulèvent toujours nombre d’interrogations auxquelles l’arrêt rendu par la Cour administrative d’appel de Nancy en date du 15 avril 2021 apporte des premiers éléments de réponse qui se veulent rassurants pour les collectivités.

Ne disposant plus de l’espace suffisant pour accueillir ses services administratifs, la communauté d’agglomération Metz Métropole avait approuvé la VEFA d’un programme immobilier, réalisé par la société Demathieu et Bard Immobilier, destiné à l’acquisition d’un bâtiment permettant d’accueillir son nouveau siège. Statuant sur la légalité de la délibération portant projet d’acquisition, la Cour rappelle que « si aucune disposition législative n’interdit aux collectivités publiques de procéder à l’acquisition de biens immobiliers au moyen de contrats de vente en l’état futur d’achèvement, elles ne sauraient recourir à de tels contrats lorsque l’objet de l’opération consiste en la construction même d’un immeuble pour le compte de la collectivité publique, lorsque l’immeuble est entièrement destiné à devenir sa propriété et lorsqu’il a été conçu en fonction des besoins propres de la personne publique » (CE, 14 mai 2008, n° 280370, Communauté de communes de Millau-Grands Causses).

Elle considère en l’espèce que la communauté d’agglomération n’a exercé « aucune influence déterminante sur sa nature ou la conception de l’ensemble immobilier, lequel n’a été conçu ni à l’initiative de Metz Métropole, ni en fonction de ses besoins, de sorte que l’opération en cause ne peut être qualifiée de marché public de travaux », après avoir relevé que :

  1. la société Demathieu et Bard Immobilier avait déposé une demande de permis de construire le 11 mars 2014, que, le 7 juillet 2014, un compromis de vente avait été signé entre elle et la société d’aménagement et de restauration de Metz Métropole (SAREMM), que le permis de construire lui avait été accordé le 4 décembre 2014 pour la construction d’un immeuble de bureaux d’une surface de plancher de 9 765 m² et que les démarches de commercialisation avaient été engagées dès la fin décembre 2014 ;
  2. alors que le projet du futur siège de Metz Métropole a été évoqué pour la première fois en avril 2015, que les trois pistes possibles (achat / construction / acquisition programme VEFA) ont été présentées lors du comité de pilotage du 5 mai 2015 et que la collectivité a ensuite acté l’opportunité de deux programmes en VEFA, dont celui de la société Demathieu et Bard Immobilier, et a alors interrogé France Domaine sur l’évaluation de la valeur vénale de surfaces de bureaux des deux programmes retenus ;
  3. et que les échanges entre Metz Métropole et le promoteur n’apparaissent qu’à partir de 2015, ce dernier ayant également proposé son projet immobilier à la caisse primaire d’assurance maladie, le 13 novembre 2016, qui n’a pas retenu son offre.

La Cour relève en outre que « l’ensemble immobilier, qui permet des aménagements de bureaux et de décloisonnement, ne comporte pas de caractéristiques particulières qui auraient eu pour objet de répondre aux besoins de Metz Métropole ».

La décision rendue par la Cour administrative d’appel de Nancy retient également l’attention en ceci qu’elle permet de répondre – en partie au moins – à la question de savoir si un acheteur se voit ou non interdire tout recours à la VEFA dans l’hypothèse d’un besoin d’aménagement spécifique ne répondant pas aux conditions fixées par l’article R. 2122-3 du CCP (décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, art. 30 I 3° b.). Rien ne paraissait a priori s’opposer à ce qu’un acheteur acquière un immeuble conçu par le vendeur, à charge pour lui de réaliser les travaux répondant à ses besoins en passant les marchés nécessaires dans le respect des procédures de publicité et de mise en concurrence qui s’imposent à lui. C’est précisément ce que confirme l’arrêt du 15 avril 2021 par lequel la Cour relève au surplus que « Metz Métropole a procédé ultérieurement à des aménagements spécifiques pour un montant de 3,4 millions d’euros dans le cadre d’un marché public de travaux et a conclu un marché public de maîtrise d’œuvre « pour l’aménagement intérieur de la maison métropole » pour un montant de 3,52 millions d’euros ».

Si la solution retenue par la Cour apporte à cet égard d’intéressantes précisions, elle est encore loin d’épuiser le sujet des relations entre le procédé de la VEFA et la mise en œuvre des règles de la commande publique. Elle doit néanmoins être saluée en ce qu’elle préserve avec réalisme la faculté accordée aux personnes publiques de recourir à un instrument contractuel dont les avantages restent indéniables.

CAA Nancy, 15 avril 2021, n° 19NC02073, M. C. c./ Metz Métropole et Société Demathieu et Bard Immobilier


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