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SPL et activités accessoires : entre assouplissement et insécurité juridique

par 11 Oct 2021Articles, Commande publique & Partenariats public-privé

SPL et activités accessoires : entre assouplissement et insécurité juridique

L’article 73 quater du projet de loi « 3DS » prévoit de modifier l’article L. 1531-1 du CGCT afin d’autoriser les SPL à exercer plus de 80% de leurs activités pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire des collectivités territoriales et des groupements de collectivités territoriales qui en sont membres. Si l’assouplissement envisagé par le projet de loi vise à faciliter  l’exercice d’activités accessoires pour les SPL, il pourrait néanmoins placer les collectivités dans une situation regrettable d’insécurité juridique. 

Les articles L. 2511-1 à L. 2511-5 (pour les marchés publics) et L. 3211-1 à L. 3211-5 (pour les contrats de concession) du Code de la commande publique (CCP) font des « quasi-régies » des outils permettant aux collectivités territoriales et à leurs groupements de sécuriser l’acquisition de prestations en dehors de toute procédure préalable de publicité et de mise en concurrence.

Les acheteurs et autorités concédantes sont en effet exemptés de l’obligation de mettre en place une telle procédure pour les contrats qu’ils entendent attribuer à une entité sur laquelle ils exercent un contrôle analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services et qui réalise pour eux plus de 80 % de leur activité sous réserve, en principe, que la personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés au capital.

Nombre de situations d’espèce montrent que l’application des conditions du in house soulève d’importantes difficultés pratiques.

Ainsi en va-t-il, en particulier, de la condition tirée de ce que la personne morale contrôlée doit réaliser « plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées soit par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle, soit par d’autres personnes morales que celui-ci contrôle, soit par ce pouvoir adjudicateur et d’autres personnes morales qu’il contrôle ».

La consécration d’un seuil de 80% a un temps été saluée en ce qu’elle a notamment permis de borner l’appréciation fluctuante du standard de la « diversification purement accessoire » (CE, 6 avril 2007, n° 284736, Commune d’Aix-en-Provence).

En effet, l’analyse des décisions et rapports d’observations définitives rendus par les juridictions financières met en évidence la réalité d’une appréciation pour le moins délicate du standard alors institué par le juge administratif (voir notamment CRC Occitanie, 12 mars 2020, Syndicat mixte pour l’étude de l’aménagement du parc d’activités économiques Les Portes du Tarn ; CRC Auvergne-Rhône-Alpes, 23 sept. 2019, SPL Alpexpo ; CRC Hauts-de-France, 17 oct. 2019, SPL Assistance départementale pour les territoires de l’Oise).

Il reste que la détermination exacte du seuil de 80% est sujette à interprétations.

A cet égard, l’article L. 3211-5 du CCP précise que « Le pourcentage d’activités mentionné à la présente section est déterminé en prenant en compte le chiffre d’affaires total moyen ou tout autre paramètre approprié fondé sur les activités, tel que les coûts supportés, au cours des trois exercices comptables précédant l’attribution du contrat de concession », étant indiqué que « Lorsque ces éléments ne sont pas disponibles ou ne sont plus pertinents, le pourcentage d’activités est déterminé sur la base d’une estimation réaliste ».

La DAJ considère qu’il ressort de ce texte que « le pourcentage d’activités réalisé par l’entité dédiée doit être déterminé de façon pragmatique sur des considérations quantitatives et qualitatives, en tenant compte, notamment, du chiffre d’affaires total moyen ou de tout autre paramètre approprié fondé sur ses activités, tels que les coûts supportés, au cours des trois exercices comptables précédant l’attribution du contrat » (DAJ, Fiche technique, Les contrats conclus entre entités appartenant au secteur public, 3 janvier 2019, p. 4).

En outre, la Cour de justice de l’Union européenne a rappelé que l’appréciation du seuil doit s’effectuer en tenant compte « de toutes les activités que [l’entité] réalise sur la base d’une attribution faite par le pouvoir adjudicateur et ce, indépendamment de savoir qui rémunère cette activité » (CJUE, 11 mai 2006, aff. C-340/04, Carbotermo SpA, spéc. pt. 72 ; voir également CJUE, 8 décembre 2016, aff. C-553-15, Undis Servizi SrL).  

Il appartiendra aux juridictions administratives, qui à ce jour ne se sont pas encore prononcées sur l’interprétation à retenir du seuil de 80%, de préciser les critères exacts nécessaires à sa détermination.

Cette interprétation à venir sera d’autant plus déterminante que l’article 73 quater du projet de loi relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale (« loi 3DS ») prévoit la modification de l’article L. 1531-1 du CGCT afin d’autoriser les sociétés publiques locales (ci-après « SPL ») à exercer « plus de 80 % de leurs activités pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire des collectivités territoriales et des groupements de collectivités territoriales qui en sont membres », et non plus à exercer leurs activités « exclusivement pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire des collectivités territoriales et des groupements de collectivités territoriales qui en sont membres ».

Les SPL auraient désormais l’obligation d’exercer plus de 80 % de leurs activités pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire des collectivités territoriales et des groupements qui en sont membres, étant précisé que ce pourcentage sera « déterminé dans les conditions fixées à l’article L. 3211‑5 du code de la commande publique ».

Si l’assouplissement est de taille, l’insécurité juridique qui en est la conséquence est, en l’état, tout sauf négligeable…


Lire le projet de loi

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