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Secret des affaires et droit de la commande publique : quelle protection ?

par 26 Juin 2021Articles, Commande publique & Partenariats public-privé

Secret des affaires et droit de la commande publique : quelle protection ?

Par une décision du 9 juin 2021, le Conseil d’Etat considère que la circonstance que le juge du référé précontractuel s’est fondé, pour rendre sa décision, sur des pièces communiquées en violation du secret des affaires, n’est pas de nature à entacher d’irrégularité ni d’erreur de droit son ordonnance, dès lors que ces pièces ont pu être discutées contradictoirement par les parties. 

Parce qu’il est au cœur d’importants enjeux économiques et concurrentiels, le droit de la commande publique ne peut ignorer la nécessité exprimée par les opérateurs de garantir la protection de données sensibles propres à leurs stratégies financières et commerciales. 

Cette nécessité doit pourtant se conjuguer avec l’impératif de transparence qui s’impose désormais avec force, en particulier dans l’exécution des contrats de la commande publique. 

C’est ainsi, pour s’en tenir aux seuls contrats de concession, que le Code de la commande publique consacre un chapitre à la mise à disposition par le cocontractant de données dites « essentielles » (CCP, art. L. 3131-1 à L. 3131-5). 

C’est dans ce contexte qu’il faut rappeler qu’un contrat administratif présente en principe le caractère d’un document administratif communicable dans les conditions définies par le Code des relations entre le public et l’administration (CRPA). Ainsi en va-t-il des marchés publics et des concessions ainsi que de la plupart des documents qui s’y rapportent, tels que des protocoles transactionnels (CE, 18 mars 2019, n° 403465, Ministère de l’Economie et des Finances ; voir également à ce sujet les avis de la CADA cités par la DAJ dans sa fiche technique du 1er avril 2019 relative à « La communication des documents administratifs en matière de commande publique »).

La communicabilité croissante des documents se rapportant aux contrats de la commande publique a conduit les juridictions administratives à renforcer la protection du secret industriel et commercial. Le Conseil d’Etat a en effet estimé que la divulgation à l’un des candidats de documents se rapportant à l’offre de son concurrent est de nature à « nuire à la concurrence entre les opérateurs » et « à porter irrémédiablement atteinte à l’égalité entre les candidats » (CE, 8 novembre 2017, n° 412859, Société Transdev).

Le Code de la commande publique prévoit à cet égard qu’un acheteur ou une autorité concédante ne peut communiquer les informations confidentielles qu’il/elle détient dans le cadre d’un contrat, « telles que celles dont la divulgation violerait le secret des affaires, ou celles dont la communication pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, telle que la communication en cours de consultation de la valeur globale ou détaillée des offres » (CCP, art. L. 2132-1 ; art. L. 3122-3). La collectivité contractante peut également imposer aux opérateurs économiques des exigences visant à protéger la confidentialité des informations qu’elle communique dans le cadre de la procédure de passation d’un contrat de concession ou d’un marché public.

Il convient également de rappeler que l’article R. 557-3 du CJA, issu du décret n°2019-1502 du 30 décembre 2019, permet de saisir le juge des référés, lequel peut « prescrire toute mesure provisoire et conservatoire proportionnée, y compris sous astreinte » et « ordonner l’ensemble des mesures mentionnées à l’article R. 152-1 du code de commerce », aux fins de « prévenir une atteinte imminente ou faire cesser une atteinte illicite à un secret des affaires » (voir pour une application, TA Nancy, ord. 26 octobre 2020, n° 2002619).

Pour autant, la protection du secret des affaires est loin d’être absolue.

Le Conseil d’Etat vient en effet de considérer que la circonstance que le juge du référé précontractuel s’est fondé, pour rendre son ordonnance, sur des pièces communiquées en violation du secret des affaires, « n’est pas de nature à entacher d’irrégularité ni d’erreur de droit son ordonnance, dès lors que ces pièces ont pu être discutées contradictoirement par les parties » (CE, 9 juin 2021, n° 449643, société Gimarco).

Si cette solution n’est pas inédite, elle rappelle la souplesse des juridictions administratives à l’égard de la licéité et de la loyauté de la preuve, et révèle par suite que la protection du secret des affaires s’incline devant la manifestation de la vérité

CE, 9 juin 2021, n° 449643, société Gimarco


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