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Référé précontractuel : comment caractériser la dénaturation d’une offre pour l’attribution d’une concession de transport maritime ?

par 5 Mai 2021Articles, Commande publique & Partenariats public-privé

Référé précontractuel : comment caractériser la dénaturation d’une offre pour l’attribution d’une concession de transport maritime ?

Par une ordonnance du 27 avril 2021, le juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Saint-Pierre-et-Miquelon considère qu’une autorité concédante n’a dénaturé ni l’offre de la société attributaire, ni celle de la société requérante, en relevant que l’offre de cette dernière s’appuyait sur un unique navire pour exécuter les liaisons maritimes par rapport à l’offre de l’attributaire comportant deux navires, et en retenant la différence d’âge des navires proposés.

Parce qu’il ne peut se prononcer que sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat de la commande publique, le juge du référé précontractuel n’a pas le pouvoir d’apprécier les mérites respectifs des candidats (CE, 29 juillet 1998, n° 194412 et n° 194418, Syndicat mixte des transports en commun de l’agglomération clermontoise et autres).

Le Conseil d’Etat a néanmoins considéré qu’il appartient au juge du référé précontractuel de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre (CE, 20 janvier 2016, n° 394133, société Derichebourg Polyurbain). Le fondement de ce contrôle réside dans le principe d’égalité de traitement des candidats auquel l’autorité concédante porterait atteinte si elle venait à méconnaître ou altérer les termes d’une offre.

Les candidats évincés agissant par la voie du référé précontractuel doivent par conséquent distinguer avec la plus grande attention les moyens relevant du contrôle de la dénaturation des offres de ceux relevant du contrôle de l’appréciation sur les mérites respectifs des candidats. Si les premiers sont examinés par le juge, les seconds restent en effet inopérants et ne peuvent en tout état de cause prospérer.

La mise en œuvre de cette distinction soulève toutefois bien des difficultés pratiques (voir notamment TA Cergy-Pontoise, 9 mars 2020, n° 2001861, société Endros ; TA Toulon, 24 août 2018, n° 1802474, SNC Salsedo et Compagnie), ainsi que l’illustre la décision rendue le 27 avril 2021 par le Tribunal administratif de Saint-Pierre-et-Miquelon.

Un candidat évincé de l’attribution, par le Préfet de Saint-Pierre-et-Miquelon, d’une concession pour l’exploitation du service public de la desserte maritime en fret de l’archipel avait en l’espèce saisi le juge du référé d’une requête, présentée sur le fondement de l’article L. 551-1 du CJA, tendant à l’annulation de la procédure. Il soutenait notamment que son offre ainsi que celle de l’attributaire avaient été dénaturées.

Le Tribunal écarte le moyen après avoir estimé ceci :

« En relevant que l’offre de la société requérante s’appuyait sur un unique navire pour exécuter les liaisons internationales et inter-îles, ce qui représentait une moindre flexibilité en matière d’organisation de la desserte et une moindre fiabilité en particulier en cas d’indisponibilité de navire, par rapport à l’offre de l’attributaire comportant deux navires et en retenant la différence d’âge des navires proposés, le préfet n’a dénaturé ni l’offre de la société attributaire ni celle du Groupe Océan ».

Le juge du référé semble ainsi avoir considéré que le simple rapprochement des éléments d’une offre ne caractérise pas une dénaturation de celle-ci dans la mesure où ce rapprochement a permis à l’autorité concédante d’apprécier l’offre dans sa globalité.

Il sera néanmoins fait observer que l’offre de l’attributaire avait en l’espèce été retenue par application d’un critère technique pondéré à 40 % dont le nombre et l’âge des navires constituaient un sous-critère.

TA Saint-Pierre-et-Miquelon, ord. 27 avril 2021, n° 2100190, Groupe Océan Inc


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