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Grand Nancy Thermal : quelles sont les conséquences de la modification des conditions de financement de la concession ?

par 16 Juil 2021Articles, Commande publique & Partenariats public-privé

Grand Nancy Thermal : quelles sont les conséquences de la modification des conditions de financement de la concession ?

Par un jugement du 9 juillet 2021, le Tribunal administratif de Nancy considère que l’ajout d’une subvention d’investissement et la transformation de la contribution liée à l’exploitation des ouvrages en subvention d’équipement, pour une somme globale de 86 millions d’euros, ce qui représente près de 88 % du coût total des travaux tel qu’il a été retenu dans l’offre de la société attributaire, ont modifié de manière substantielle les conditions économiques du contrat de concession telles qu’elles figuraient dans les documents de la consultation. Le Tribunal prononce en conséquence la résiliation du contrat à compter de la date d’achèvement des travaux et, au plus tard, à la date du 11 décembre 2022. 

Par un contrat de concession signé le 6 décembre 2018, la Métropole du Grand Nancy a confié à la société Grand Nancy Thermal Développement la conception architecturale et technique ainsi que la réalisation et l’exploitation du « Grand Nancy Thermal », centre aquatique, thermal et de bien-être, prévu sur le site Nancy-Thermal, constitué d’un ensemble de piscines existantes.

Plusieurs tiers et conseillers municipaux ont saisi la juridiction administrative d’une requête tendant à l’annulation de cette convention, conduisant ainsi le Tribunal administratif de Nancy à se prononcer sur la validité de celle-ci.

La demande ayant été présentée en application de la jurisprudence Département du Tarn-et-Garonne, le Tribunal commence par rappeler le cadre du litige ainsi que l’étendue des pouvoirs du juge administratif saisi de conclusions en ce sens (CE, 4 avril 2014, n° 358994, Département du Tarn-et-Garonne).

  1. Le constat de l’illégalité

Applicable au présent litige, l’article 46 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession disposait que :

« Les autorités concédantes peuvent organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans des conditions prévues par voie réglementaire. La négociation ne peut porter sur l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ».

Les documents de la consultation ainsi que le projet de contrat prévoyaient en l’espèce que le financement des ouvrages serait assuré en totalité par le concessionnaire.

Ces documents prévoyaient uniquement le versement par la métropole d’une subvention forfaitaire de fonctionnement en contrepartie des contraintes de service public relatives au pôle sport/loisir.

Or, au cours de la phase de négociation, la Métropole du Grand Nancy avait informé les sociétés ayant présenté une offre initiale de ce qu’elle envisageait de verser une subvention d’investissement de 25 M€ en phase travaux (à raison de 8,33 M€ en 2019, 2020 et 2021).

Le Tribunal relève par ailleurs que si la « contribution forfaitaire annuelle » constituait initialement une subvention d’exploitation prévue en contrepartie des contraintes imposées par le concédant sur le pôle sport/loisir, le contrat, tel qu’il a été signé, à « transformé cette contribution en subvention d’investissement ».

Il considère par suite que « l’ajout d’une subvention d’investissement et la transformation de la contribution liée à l’exploitation du site en subvention d’équipement, pour une somme globale de 86 millions d’euros, ce qui représente près de 88 % du coût total des travaux tel qu’il a été retenu dans l’offre de la société attributaire, ont modifié de manière substantielle les conditions économiques du contrat telles qu’elles figuraient dans les documents de la consultation ».

Le Tribunal en déduit que « ces nouvelles conditions de financement des travaux auraient pu intéresser d’autres opérateurs économiques ne s’étant pas manifestés ou la société Espaceo, admise à concourir mais qui n’a pas présenté d’offre », de sorte que « la modification de ces conditions a méconnu, d’une part, les dispositions de l’article 46 de l’ordonnance du 29 janvier 2016, en ce que les négociations ont en partie porté sur les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation et, d’autre part, les principes d’égal accès à la commande publique et de transparence de la procédure ».

Il considère en outre que l’offre initiale de la société attributaire, qui ne respectait pas les caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation et tenant à l’absence de participation de l’autorité concédante au financement des ouvrages, aurait dû être éliminée en application des dispositions de l’article 25 du décret du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession.

  1. La sanction de l’illégalité

Il est de principe qu’il revient au juge du plein contentieux, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences.

C’est ainsi que les juridictions administratives peuvent notamment prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que la décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci.

Le Tribunal administratif de Nancy commence par écarter la voie de l’annulation au motif que les vices identifiés n’affectent ni le consentement de la métropole du Grand Nancy, ni la licéité du contrat, et qu’aucune circonstance ne révèle la volonté de la collectivité de favoriser la société attributaire.

Il en déduit que « les manquements relevés sont de nature à justifier non pas l’annulation du contrat, comme le demandent les requérants, mais sa résiliation », dans la mesure où « il ne résulte pas de l’instruction qu’une mesure de résiliation porterait atteinte de manière excessive à l’intérêt général ».

Pour retenir une telle solution, le Tribunal apprécie les circonstances de l »espèce en retenant :

  • de première part, que la métropole du Grand Nancy n’a pas établi que l’allongement des délais qu’entraînerait la résiliation du contrat ferait obstacle à ce que les habitants puissent bénéficier de complexes aquatiques, dès lors que plusieurs piscines sont ouvertes sur le territoire de la métropole et que cette dernière a prévu d’installer des piscines en plein-air lors de la saison estivale pour pallier la fermeture du Grand Nancy Thermal ;
  • de seconde part, que les parties à la concession n’ont pas établi qu’une mesure de résiliation ferait peser le risque d’un arrêt du projet de thermalisme et d’une dégradation des éléments existants.

Le Tribunal prononce toutefois une résiliation assortie d’un effet différé à la date d’achèvement des travaux, au plus tard à la date du 11 décembre 2022, au motif « qu’un arrêt de chantier obligerait la métropole à exposer des coûts pour la conservation des éléments architecturaux classés monuments historiques ».

  1. Les incidences de la résiliation du contrat de concession sur la poursuite des contrats nécessaires à son financement

Les exigences attachées à la bancabilité du projet ont conduit les parties à recourir aux mécanismes contractuels de la cession de créance acceptée et de la convention de financement tripartite. 

Il est intéressant de noter au cas présent que le Tribunal administratif de Nancy a pris soin de relever que la résiliation de la concession en cause « n’est pas de nature à entraîner l’annulation ou la résiliation de la convention de financement tripartite et de l’acte d’acceptation de la cession d’une créance professionnelle, figurant en annexe du contrat litigieux, lesquelles disposent d’une existence autonome alors que les requérants n’invoquent, au demeurant, d’aucun moyen de nature à contester leur validité ».

Le Tribunal a ainsi fait application, à un contrat de concession, de la solution de principe dégagée par le Conseil d’Etat qui avait considéré, s’agissant d’un marché de partenariat, que si la convention tripartite constitue l’accessoire du contrat, elle met à la charge des parties signataires des obligations indépendantes de celles nées de ce même contrat (CE, 11 mai 2016, n° 383768, M. Rouveyre c./ Commune de Bordeaux et société Stade Bordeaux Atlantique).

TA Nancy, 9 juillet 2021, n° 1900371, n° 1900372, M. A. et autres c./ Métropole du Grand Nancy et société Grand Nancy Thermal Développement


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