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A quelles conditions un fournisseur d’énergie peut-il exercer un recours contre une prise de position adoptée par la CRÉ ?

par 22 Jan 2022Articles, Energie & Environnement

A quelles conditions un fournisseur d’énergie peut-il exercer un recours contre une prise de position adoptée par la CRÉ ?

L’interprétation que la CRÉ a donnée de certaines dispositions du modèle d’accord-cadre pour l’accès régulé à l’électricité nucléaire historique a eu pour objet d’influer de manière significative sur le comportement des intéressés. Dès lors, un fournisseur d’électricité justifie d’un intérêt direct et certain à l’annulation de cette prise de position adoptée par la CRÉ dans le cadre de sa mission de régulation.

La loi n° 2010-1488 du 7 décembre 2010 portant Nouvelle Organisation du Marché de l’Electricité a ouvert, pour une période transitoire et au bénéfice de tous les opérateurs fournissant des consommateurs finals résidant sur le territoire métropolitain continental ou des gestionnaires de réseaux pour leurs pertes, un accès régulé et limité à l’électricité nucléaire historique produite par les centrales nucléaires.

Le législateur vise ainsi à garantir la liberté de choix du fournisseur d’électricité tout en faisant bénéficier l’attractivité du territoire et l’ensemble des consommateurs de la compétitivité du parc électronucléaire français. Cet accès régulé est consenti à des conditions économiques équivalentes à celles résultant pour EDF de l’utilisation de ses centrales nucléaires.

Dans ce cadre, l’article L. 336-2 du Code de l’énergie prévoit que, jusqu’au 31 décembre 2025, la société EDF cède de l’électricité aux fournisseurs qui en font la demande, pour un volume maximal déterminé par la Commission de régulation de l’énergie (ci-après « CRÉ ») en fonction des prévisions de consommation des consommateurs finals et des gestionnaires de réseaux pour leurs pertes et en fonction de ce que représente la part de la production des centrales nucléaires dans la consommation totale des consommateurs finals.

L’article L. 337-13 du même code prévoit également que le prix de l’électricité cédé par EDF en application de ces dispositions est arrêté par les ministres chargés de l’énergie et de l’économie sur proposition de la CRÉ. Ce prix est de 42 euros HT/MWh conformément à l’arrêté du 17 mai 2011 fixant le prix de l’accès régulé à l’électricité nucléaire historique à compter du 1er janvier 2012.

Le fournisseur souhaitant exercer les droits qui découlent du mécanisme d’accès régulé à l’électricité nucléaire historique (ci-après « ARENH ») est en principe tenu de conclure avec EDF un accord-cadre déterminant les modalités d’exercice de ces droits et dont les stipulations sont conformes à un modèle déterminé par arrêté du ministre chargé de l’énergie pris sur proposition de la CRÉ (art. L. 336-5 du Code de l’énergie).

A cet égard, l’article R. 336-9 du Code de l’énergie prévoit que tout fournisseur ayant signé un accord-cadre avec EDF transmet à la CRÉ, au moins quarante jours avant le début de chaque période de livraison, un dossier de demande d’achat d’électricité au titre de l’ARENH, étant précisé que la transmission du dossier de demande vaut engagement ferme de la part du fournisseur d’acheter les quantités totales de produit qui lui seront cédées au cours de la période de livraison à venir.

Annexé à l’arrêté alors applicable du 12 mars 2019, le modèle d’accord cadre en cause dans l’affaire rapportée prévoyait dans son article 4 que, « à compter de la réception de la notification de cession annuelle d’électricité et de garanties de capacité, l’acheteur s’engage à prendre livraison de la totalité des produits cédés, objets de la notification ». L’article 13 de ce modèle prévoit toutefois un mécanisme permettant de suspendre l’exécution de l’accord cadre notamment dans l’hypothèse d’un « évènement de force majeure » défini à l’article 10 du même modèle.

Or, la crise sanitaire ainsi que les mesures, notamment de confinement, prises pour limiter la propagation du virus ont entraîné, à la fin du premier trimestre 2020, une importante baisse de la consommation d’électricité en France et une diminution du prix de l’électricité sur les marchés de gros à un niveau très inférieur au montant de 42 euros.

C’est la raison pour laquelle certains fournisseurs d’électricité ont estimé que cette situation était constitutive d’un « évènement de force majeure » au sens de l’article 10 précité du modèle annexé à l’arrêté du 12 mars 2019, et ont demandé en conséquence à suspendre l’exécution des accords-cadres.

Par une délibération n° 2020-071 du 26 mars 2020 portant communication sur les mesures en faveur des fournisseurs prenant en compte des effets de la crise sanitaire sur les marchés d’électricité et de gaz naturel, la CRÉ a constaté le désaccord entre les fournisseurs alternatifs d’électricité et la société EDF, puis a donné son interprétation des dispositions de l’article 10 du modèle d’accord-cadre ainsi que son analyse des conséquences sur le marché de l’électricité d’une suspension des accords-cadres sur l’ARENH, pour en conclure que la CRÉ « ne transmettra pas à RTE une évolution des volumes d’ARENH livrés par EDF aux fournisseurs concernés liée à une demande d’activation de la clause de force majeure ».

C’est dans ce contexte que la société Hydroption, qui avait conclu un accord-cadre sur l’ARENH en date du 26 octobre 2016 avec la société EDF et à qui cette dernière a refusé la mise en œuvre de la clause de force majeure, a saisi la juridiction administrative d’une demande tendant à l’annulation pour excès de pouvoir de la délibération du 26 mars 2020.

Saisi de ce litige, le Conseil d’Etat rappelle que :

« Les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu’ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance. Ces actes peuvent également faire l’objet d’un tel recours, introduit par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent ».

Il fait ainsi application de sa jurisprudence désormais classique ayant ouvert la voie du recours pour excès de pouvoir contre des actes de droit souple (avis, recommandations, mises en garde, prises de position, etc.) adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice de leurs missions (voir en ce sens CE, 21 mars 2016, n° 368082, société Fairvesta International GmbH ; CE, 21 mars 2016, n° 390023, société NC Numericable).

Peut par conséquent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir la communication de la CRÉ ayant pour objet d’influencer le comportement des opérateurs du secteur de l’électricité tout en produisant des effets économiques notables sur les relations concurrentielles entre fournisseurs ainsi que sur le tarif d’utilisation des réseaux (CE, 13 juillet 2016, n° 388150, société GDF Suez).

En l’espèce, le Conseil d’Etat estime que :

« (…) l’interprétation que la CRÉ a donnée des dispositions précitées de l’article 10 du modèle d’accord-cadre pour l’accès régulé à l’électricité nucléaire historique, alors même qu’elle ne saurait avoir pour effet de lier l’appréciation des juridictions qui ont été saisies des différends entre les fournisseurs d’électricité et la société EDF, a eu pour objet d’influer de manière significative sur le comportement des intéressés. Eu égard à sa qualité de fournisseur d’électricité, la société requérante justifie d’un intérêt direct et certain à l’annulation de cette prise de position, qui a été adoptée par la CRÉ dans le cadre de sa mission de régulation ».

Il en déduit que la délibération litigieuse était entachée d’illégalité, annulant ainsi pour la première fois un acte de droit souple émanant de la CRÉ, au motif que :

« (…) en réservant l’application de la force majeure à l’hypothèse d’une impossibilité totale pour l’acheteur d’exécuter l’obligation de paiement de l’ARENH alors que les stipulations de l’article 10 de l’accord-cadre subordonnaient uniquement le bénéfice de cette clause à la condition qu’un événement extérieur, irrésistible et imprévisible rende impossible l’exécution des obligations des parties dans des conditions économiques raisonnables, la Commission de régulation de l’énergie a entaché la délibération attaquée d’une erreur de droit ».

Les interprétations émanant de la CRÉ n’échappent donc pas, fort heureusement, à la justifiable croissante des actes de droit souple.

CE, 10 décembre 2021, n° 439944, société Hydroption


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